〔关键字〕“前理解”,规范环境,判例,司法讲解
司法职员在适用刑法的时候,一直不可防止地遭到一些超越刑法字里行间的原因的影响。这类“法外”原因对具体正义的达成总是起着尤为重要有哪些用途。正如历史法学派和自然法学派都承认的那样:“那些正式的法律规范决不可以胜任达成正义的所有工作,其间还存在着一些别的事物,后者决定性地参与了所有些审判工作,但并不见诸于法典或法规的字里行间。”与此形成截然相反的态度的是,司法裁判者对于这类客观上影响刑法讲解的“法外”原因,大多采取一种排斥的态度,唯恐一旦遭到这类原因的影响就违反了罪刑法定原则。
事实上,在刑法的适用过程中,潜移默化地影响刑法讲解的“法外原因”不少,包含主体和客体的两个方面。前者如司法职员个人的法学常识和法感情,对刑法的意识和感觉,甚至包含司法职员的个人爱好,都大概在一定量上影响刑法内涵的确定;后者如国家的刑事政策,社会对刑事执法环境的期待,社群的道德观,风俗与习惯等,这类客观的外部环境也会左右司法职员对刑法内涵的理解。显然,一味地采取排斥或放纵自流的态度都是不可取的。正确地做法是怎么样理性地剖析这类原因对刑法适用的影响,分辨出在刑法客观主义的视域中什么是需要克服的,什么是需要在程度上予以限制的,什么是需要加以健全的。
在影响刑法讲解的很多“法外”原因中,司法职员的“前理解”、刑法规范环境的演变、判例及司法讲解有哪些用途是很明显且容易见到的。本文以一种客观、辩证的视角来探讨这三种原因的积极意义及其限度。
1、“前理解”的悖论
面对具体的案件事实,司法职员在理性地解析刑法相应的规定之前,比较容易在直觉、情感、常识与经验的引导下,对案件的性质形成某种“前理解”。司法职员总是携带这种“前理解”去探寻、解构具体的构成要件。因为讲解的原因不是从规范的目的引导出来的,而是事后追加的,因此,国内的法学理论界对于“前理解”现象褒少贬多。
事实上,“前理解”在德国被视为解释学的一门技艺。用拉德布鲁赫的话来讲:“结论先得,法律应当事后提出结论的依据和界限”,这是十足的解释学的思想。即使是在19世纪理论占绝对地位的时期,美国的法官和律师在刑事司法活动中也能感觉到这一点。正如狄龙法官所言:“假如不受指责,我会说到我们的经验,……,而且,结果一般能支持那种自信。那些忽略此类司法现实的理论,就如以前的哲学化理论那样‘不着边际’。”在实践中,司法职员一直以“前理解”为司法的起点的。“前理解”不是纯感性的,更不是唯理性的。好的“前理解”是以司法职员个人的法学综合素养为基础的。它是个人法学常识与经验,法感情和法感觉的潜意识的体现。对于侧重于个案正义的“前理解”而言,不仅能够促进司法职员探寻与客观事实相符合的法律依据和界限,而且还可以成为寻求新看法的动力所在。
刑法的正义性,更多地体目前具体个案的正义之中。只须这种“前理解”没诱导司法职员仅仅依我们的想象来操纵刑法,在构成要件符合性判断中,个案正义的追求仍然是一种妥当的原因。这种“前理解”会促成对构成要件重新审视的必要动力。然而,“前理解”也会常常诱使司法职员超越或者完全忽略刑法的明文规定,以我们的正义观来代替刑法标准,因此,它又是危险的。所以,从办法论的角度而言,“前理解”的意义仅仅在于它的指示和引导功能。司法职员善良的“前理解”需要倚赖于刑法的规定才能对构成要件的解释发挥积极有哪些用途。正如考夫曼所言:“相对于裁判的字义,司法职员在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这类判断或理解,并不必对其责难,由于所有些理解都是从一个先前理解开始,只不过大家需要把它——这是法官们所未作的——开放、深思、带进论证中,而且随时筹备作修正。”当然,对“前理解”的修正应该将它置于刑法的正义理念之下、有关条文之间、生活事实之中进行检验。
2、规范环境演变的影响
刑法规范环境的演变致使具体构成要件的重新解释是容易见到的事情。刑法规范环境演变足以需要改变构成要件既有内容的状况主要包含两个方面:
时间的原因。肯定时期的刑法规范一直与肯定的社会需要紧密相连的。历史上的立法者针对刑法规范所调整的事实关系及习惯,发生了重大的改变,以致既存的规范不再能“适应”变更后的事实关系。作为一种历史事实,法律与其年代有一种功能上的关联性。但时间并非静止不动的。立法时,以立法者所预期发生用途的刑法规定,伴随时间的流逝,生活事实的样态可能并不如立法者所预期的那样进步。但刑法有着规整以后多数事件的性质,尝试保障人际关系一定量的稳定性,它也是不少人安排将来时的首要条件条件,因此,并非任何一种事实关系的演变就应该立刻在立法上改变刑法规范的内容。在维持刑法的安定性与正义性之间,最经济、快捷的做法就是通过对构成要件的重新解释,使之符合年代正义的需要。
对构成要件的重新讲解假如想保持其讲解的性质,就不可以逾越法律的字义及脉络所划定的范围,一般也不能将法律的目的置之不理。即便年代需要对构成要件作出新的讲解,但假如刑法规定的字义不允许刑法在现有些规定下追求另一个适当的目的,对构成要件的强行解释或许会破坏刑法的安定性和可预测性。反之,假如某一刑法规范的字义尚有重新解释的可能存在,则应该在正义理念的引导下来重新解释。
刑法内部结构的演变。从某种意义上来讲,法律是一个社会政治和价值观的直接反映。社会政治、经济等方面的不断进步,与一个社会价值观的不断进步,促进刑法在内部结构上会有所改变。刑法内部结构上的演变,也可以导致构成要件内容的转变。比如,明显的新的立法趋势、法律理由或客观目的论标准的新解,与刑法体系上的重新设置。只须司法职员相信,原来的讲解由于假定错误,或推论不够靠谱而错误时,他就能舍弃原来的讲解。但这也并不意味着刑法内部结构的调整势必带来构成要件解释内容的更新。或坚守固有些讲解,或转向符合年代的新讲解,应该看结论是不是符合刑法内部结构调整的价值,是不是符合刑法的价值取向。比如,邮政员工私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,国内旧刑法将它规定在渎职罪之中,因此,私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成要件的显著特点在于其侵害的法益是“邮电部门的正常活动”,行为人构成此罪需要客观上借助了职务上的便利,不然,行为的性质就谈不上是渎职。但新刑法将邮政员工私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的行为调整到侵犯公民的人身权利、民主权利之中,其法益显然变更为“公民的通信自由权利”,而不是邮电部门的职能。在这样的情况下,私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的成立是不是仍然需要行为人借助了职务上的便利?有学者坚持对私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的原有理解,觉得“上述行为是邮政员工借助职务上的便利而推行的,亦即是违背职责的行为。”有人觉得,借助职务上的便利不再是私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成要件。本文赞成后一种看法。这种看法看重了刑法内部结构调整的意义和价值。假如坚持觉得私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报罪的成立仍然需要借助了职务上的便利,就没办法回答借助职务之便与侵犯公民的通信自由权利有哪些势必的联系?更没办法回答的是,假如本罪的成立需要行为人借助了职务上的便利,那样,对于本罪的第2款规定的情形,即“犯前款罪而窃取财物的,根据本法第264条的规定定罪处罚”,应该根据贪污罪来处置,为何这里规定应该根据偷窃罪来处置呢?这也说明了本罪的成立不以行为人借助职务上的便利为要件。这就是刑法的内部结构的调整所带来的构成要件内容的更新。
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